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在法律方法论的体系中，法律解释的系统性、完整性和操作性都具有明显优势。

在合宪性控制的过程中，合宪性解释与合宪性审查定位不同，法院不宜通过合宪性解释实现合宪性审查的功能，否则可能逾越合宪性审查的权限。[21]同时，它与基本权利也存在同源、共生与互释的关系，如隐私权在不同国家先后法定化为私法权利与宪法权利，就是例证。

[11]同前注[8]，李海平文，第50页。[28]参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，载《中国法学》2017年第3期，第116-121页。从反面来说，要做到依法裁判，也必然以既有的民法规范与民法教义学为前提。如有学者认为，民法中公序良俗条款的操作应考虑基本权保护义务，司法者有义务论证个案中对法律行为自由的限制是为其他基本权保护的需要，不得简单地归之为公益。[44]同前注[21]，梅迪库斯书，第521页。

一般来说，立法者在形成私法秩序时越全面地履行了其保护义务，法官援引基本权利规范的动机就越小。[16]合宪性解释本身属于法律解释方法之一，但在考虑宪法因素的过程中，也会间接地解释宪法，由此会产生合宪性解释与合宪性审查的关系问题。上述这种非工具主义分析路径相较于工具主义观念而言，具有整体性(14)的特点。

(12)这里的表述主要考虑了无行为能力人和限制行为能力人在法治中的地位。其次，在上一点的基础上可以得知，即便目标看上去是具有优先性的，但强版本认为手段⑥才是更值得关注的[32]。(11)富勒认为，每一次违反合法性原则都伴随着对人类尊严的侵犯。法治工具主义是一种极易走向歧途的法治观念，也可能成为人治的另一种表现形式。

(二)工具主义法治观的核心特征第一，工具主义法治观的核心主张是，法治的价值主要是工具性的价值，即法治的价值取决于其所处法体系整体的可欲性[12]。一些论者认为，非工具主义法治观最核心的特征就在于主张法治并不仅仅是一种工具，而是在本质上具有非工具性的内在价值。

弱版本认为，只有良善政体中的统治者才会坚持服从法治的各项要求。法治更重要的是为人们提供了公平的机会去服从法律，且这种机会本身已经蕴含了对人作为理性行动者的尊重，因此是倾向于善的。功效问题关注的是法治可能或者被期待带来何种结果，而正当性问题考虑的是为什么要选择法治。刀子所具有的特征是对自然事实的描述，但是法治的各项要求并不是如此。

但弱版本观念仍然存在诸多争议之处。强版本的支持者认为，即便是从纯粹功效的角度来考虑，统治者也有充足的理由(尽管是审慎理由)去按照法治的要求行事。工具主义观念切中要害地指出法治的价值并非在于其对特定道德价值的增益，并试图通过将法治描述为一种价值中立的工具，以此来说明法治在现代民主国家中不可替代的作用。但这种观点随着启蒙思想的产生而逐渐式微——以个人为去向的人文主义新思潮在社会上占据主导地位的时候，法律也就越来越被看作是一个受我们的意志控制的、可以用来实现我们的目标的工具[7]。

所以，以法而治不能简单地等同于一种法治理论，甚至是最薄的法治理论也包含了比以法而治更丰富的内涵。要在全社会树立法律权威，使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，培育社会成员办事依法、遇事找法、解决问题靠法的良好环境，自觉抵制违法行为，自觉维护法治权威。

而且负责任一词也表明，法治之所以尊重人们作为理性行动者的地位，正是因为他们能够为自己的行为承担责任，只是法治更愿意将这一课责的过程公开化、透明化，以此来区别于私人之间的课责。最后，共同善在这里毋宁是一种修辞意义上的，用来统称一切可能为人类珍视的价值，而且预设了这些价值之间的兼容性。

因为无论采取何种法律观，法律本身都必须要满足一定的条件，才能称其满足了合法性原则。[38]这个前提意味着，法治之下的人们(尤其是处于相对弱势地位的一般民众)并非是要实现某种目的，而是本身就应该被视作为目的来对待——法治的正当性基础也正寓于这一论断之中。⑥伯林则认为，在目的已经被确定的情形下，手段上的争议只是技术性的，而这种观点显然是富勒不会认同的。可以认为，新中国的壮大离不开法治的工具性功用。根据前文的论证可知，工具主义法治观不仅在价值论上认为法治具有的是工具性价值，还在方法论采用了独立于目的的工具性论证(这一论证的基础是目的—手段二分法)，并在实践层面上主张法治具有无限适应性。法治中相互关系的道德性则体现在，其为善的目标留下了更大的空间，但却系统性地限制了恶的目标。

上述对于法治工具化的担忧主要是外部的，而这种工具主义的观念真正的危险来自内部。这里之所以使用了外在于这个表述，正是因为存在着与之相对的内在于法律的目标[30]。

关 键 词：法治 工具性价值 功效原则 正当性 非工具主义 中立性一、问题的产生自党的十八大以来，法治在我国得到了空前的重视和发展。从前法律社会到法律社会并不意味着社会中的恶全部被解决了，而只是以接受小部分的恶为前提来换取更大部分恶的消除。

互惠性或者相互利益并不是相互性的唯一表现形式——在相互利益的情形中，相互关系只是工具性的，是用来实现特定目的(利益)的手段。工具(或手段)受到了其自身内在目标的制约，因而存在界限。

正是由于工具主义观念在法概念上的成功，所以相关的法治理论也认为，法治必须要诉诸作为工具的中立性才能证成其正当性。一个构成因素由于其对整体的贡献而具有的价值，就是它的贡献性价值。一种非工具主义的法治观念认为，法治尊重人们作为理性行动者的实践能力，反对通过目的—手段二分法来分析法治，并且认为在这种基础上有关法治的实践必然体现出与善的亲缘性。但实际上这一点并不足以区分非工具主义法治观与工具主义法治观，因为即便是持有工具主义观念的论者，也会承认法治具有重要的非工具性价值。

弱版本观念的有效性取决于其所欲证成的目标以及论证这种目标与法治之间的概念性联系。对于第一点而言，强版本的支持者认为，法治的各项原则只是说明了使得法体系更好地发挥其功效的必要条件，而这些条件本身并没有对法体系的内容进行界定。

2.方法论以道德关系为基础。但是，富勒忽略了互惠性是建立在一种自利的利益衡量之上的——其是围绕利益展开的。

因此，即便是一种纯工具主义的法治观，也并不必然导致法治的崩塌。但实际上，法治并没有承诺每个人的尊严都将被尊重，而是尊重了每个人作为理性行动者的地位[37]。

的确，法治在现实中可能发挥多种作用，但并非所有的作用都是法治本身意欲实现的。法治是通过为理性主体提供行动指引的方式来影响行动者的实践推理，从而使得人们的行为符合法律的要求。功效关心的是特定手段是否能够完成既定目标，而效率更关心的是特定手段是不是最能够促进既定目标的实现。由于工具性价值并不是基于某样事物自身的特征而具有价值的，所以工具性价值必须要通过外在于该事物的因素(既包括其他事物的特征，也包括与其他事物之间存在的关系)来阐明。

⑤布拉德利认为，任何有关工具性价值的正确解释都必须要包含预防性价值。然而，有关法律本质的工具性论断并没有表明法治必然是一个价值中立的工具。

工具主义法治与以法而治还在一个关键的地方存在区别，以法而治不关注正当性问题，或者认为正当性问题根本不应该被纳入考量范围内，但即便是最薄的工具主义法治观也必须要回答正当性的问题，也就是要对法律的统治为何要优于其他的(例如：人的)统治这一问题作出一个终局性的回答。第三，工具主义法治观认为法治具有特殊的工具性，工具性价值也具有非还原性和独特性。

(二)方法论上的缺陷首先，弱版本与强版本在方法论上的主要区别在于，弱版本在目的—手段二分法中更关注的是目的这一端，而强版本则更关注手段这一端。而工具主义的理论，要么根本没有将法治的正当性问题作为一个独立的议题来考虑，要么就是错误地用法治所能实现的结果来解释正当性问题。